主席先生：

　　我今天愿就外交保护专题发表评论。我要对特别报告员表示感谢，对委员会就该专题取得的进展表示祝贺。

　　关于外交保护专题，委员会采取了以编纂习惯法为目标的方法，就外交保护的定义和范围、自然人的保护和用尽当地救济暂时通过的条款草案以及正在拟议中的对公司法人的外交保护部分，都体现了这一思想。我们认为，对这样一个有着丰富实践和著述的传统国际法领域而言，这一方法是合适的。

　　下面，仅就用尽当地救济原则和对公司法人的外交保护问题谈几点看法。

　　（1）关于用尽当地救济问题，委员会在本届会议上暂时通过了三条条款草案，分别就用尽当地救济原则的含义（第8条1款）、当地救济的定义（第8条2款）、求偿的分类（第9条）和当地救济原则的例外（第10条）等作出了规定。我们原则上支持这些条款草案。

　　关于第10条所述无需用尽当地救济的四种例外情况，我们认为，应对以下几点予以明确：（a）必须首先假定任何国家的司法系统都具有提供合理法律救济的能力，不应对侵害国的法律救济手段的公正性和有效性预先作出否定的主观判断。当地救济在实际进行中是否存在明显和严重的违反当地国法律的情况，应作为认定其是否“具有实现有效救济的合理可能”的主要依据，并且应由拟行使外交保护的国家负责举证；（b）受害人与侵权发生地国没有自愿联系可作为例外，但应注意的是：如果有关情况依相关领域的特别国际法排除了外交保护原则的适用，也就不存在适用自愿联系这一例外的情况。比如，一国行为构成对另一国国际权利的直接侵害，或者发生国际法不加禁止的行为造成跨界损害的情况，受害国据相关国际法就可直接与责任国通过和平解决国际争端的方式解决问题，无需适用外交保护原则和用尽当地救济规则；（c）第10条（c）款所述“依据案情，用尽当地救济实为不合理”一句尽管给解决争端的法庭提供了自由裁量的便利，但却提供了任意扩大适用例外情况的可能性。国家间的和平解决争端方式不仅仅是司法途径，如果国家在通过双边途径解决争端时任意主张例外，则会损害当地救济原则的有效适用。此外，是否“具有实现有效救济的合理可能性”标准已很宽泛，不能再进一步以不确定的方式扩大例外。因此，我们主张删去这一句话；（d）责任国放弃用尽当地救济可作为例外，但“放弃”应以明示行为作出为好。

　　（2）关于对公司法人进行外交保护问题，我们既要考虑保护公司及股东利益，也要照顾到东道国的利益，二者不可偏废。我们赞成以巴塞罗那案判决确立的原则作为对公司法人行使外交保护的主要依据。外交保护权应仅属于公司国籍国，股东国籍国通常对股东无权行使外交保护。至于如何确定公司国籍国问题，应考虑到国际实践和各国的普遍作法。特别报告员拟订的条款草案第17条基本上可以接受。各国有关法律通常都规定了在其境内成立公司的条件，一个公司在某国依其法律成立，实际上已可以满足公司与该国间存在实际联系的要求。如果投资者出于某种经济考虑选择在一个对公司成立未规定严格条件的国家设立公司，由此带来的因公司与其国籍国缺乏实际联系使其可能得不到外交保护的风险只能由其自行承担。因此，以公司成立地和注册办事机构所在国作为公司国籍国是可行的，而不必直接采用诸如“实际联系”或“适当联系”等其他标准。

　　关于股东国籍国可以对股东行使外交保护的例外，特别报告员拟定了三种情况，即公司在成立地消亡（第18（a））；公司国籍国对其造成伤害（第18（b））；股东直接权利受到侵害（第19条）。对此，我们有如下看法：

　　关于第18（a），即公司在成立地消亡问题，应指出的是，这里的消亡是指公司在法律上法人资格的消灭，而不是指公司事实上的瘫痪、财政危机、停业甚至清算等情况，只有公司法律地位的变化才应予以考虑，这一点国际法院在巴塞罗那牵引力公司案判决中已经指出；第二，该例外应与第20条规定的国籍连续原则相协调。根据特别报告员起草的第18（a）和第20条，有可能导致公司国籍国与股东国籍国均有权行使外交保护的情况。特别报告员考虑到了这一点，但认为这也不会出现多大的问题。我们不同意这种观点。因为，这种情况意味着，股东国籍国可对股东行使外交保护，而公司国籍国也可对公司行使外交保护，对东道国而言，因同一侵害导致要面对两个不同的争议。这无疑将会使争端的解决复杂化，并加重东道国的负担。委员会应尽量避免出现多国就同一侵害提出外交保护的情况发生，委员会应重新考虑这一问题；第三，第18（a）中的“成立地”宜改为“成立国”，以免产生歧义。

　　关于第18（b），不能理解为一旦公司国籍国侵害了公司权利，就可立即启动外籍股东国籍国对股东进行外交保护的程序。只有当公司通过其国籍国提供的救济手段主张自身权利因国籍国的严重违法行为而失败后，才可能进入外籍股东国籍国对股东的外交保护程序。此时，外籍股东应先用尽当地救济，遭到拒绝司法待遇后，其国籍国才可出面进行外交保护。

　　关于第19条的例外，股东直接权利受侵害时其国籍国的保护实际上属于对自然人行使外交保护的情况，根据关于对自然人保护部分的规定，这种情况下的外交保护是没有问题的。

　　关于第21条特别法问题，我们认为，特别法的规定应扩展适用于关于外交保护的整个条款草案，既适用于对公司法人的外交保护，也适用于对自然人的外交保护。与外交保护有关的特别法的数量是相当可观的，目前世界上仅双边投资保护协定就有2000多个，它们在实践中发挥着重要作用。作为一般性原则，应当明确规定投资保护协定等特别法的优先适用地位。

　　关于第22条对其他法人保护问题，我们认为，把对公司行使外交保护的规定比照适用于其他法人会造成严重问题。实际生活中其它法人的具体情况千差万别，学校、教会、非政府组织、基金会、甚至合伙都可以被纳入，这些实体不但彼此各异，与公司也有着很大的区别，它们与保护国的联系也难以划一地确定，很难把对公司外交保护的规则简单地比照适用于这些实体。实踐中，尽管这些非公司实体也进行着广泛的国际交往，但国家很少就它们行使外交保护，在这方面几乎没有一个成熟的可资参考的判例。如果硬要类推适用，可能不仅无益于有关争端的解决，甚至会增加争端解决的难度，产生严重的政治上的不确定性，因此，我们建议删除该条。

　　我就该专题的发言完了。

　　谢谢主席先生。